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La responsabilità solidale della banca nella fattispecie di ricorso abusivo al credito e la legittimazione attiva del curatore fallimentare

La responsabilità solidale della banca con gli amministratori, in caso di ricorso abusivo al credito nell’immediata prossimità della procedura fallimentare, è stata oggetto di un recente dibattito giurisprudenziale.

Per comprendere la natura ed i presupposti su cui questa si fonda, occorre prendere le mosse dall’illecito che ne costituisce un antecedente necessario. Il ricorso abusivo al credito ex art. 218 L.F. è un reato fallimentare che consiste nella condotta di ricorrere abusivamente al credito, dissimulando lo stato di decozione patrimoniale dell’impresa. Tale comportamento investe il debitore di una fittizia apparenza di solidità economica che, garantendogli fiducia commerciale, finisce per cagionare un danno patrimoniale ai terzi che intrattengono rapporti economici con il soggetto in dissesto.

Com’è noto il curatore fallimentare è legittimato ad agire in giudizio, nell’interesse di tutti creditori, in tutte le cc.dd. azioni di pertinenza della massa (v. artt. 24 e 43 L.F.).
Queste azioni sono caratterizzate dal fatto che i beneficiari delle stesse sono indistintamente tutti i creditori. Si pensi a quelle che sono necessariamente conseguenti al fallimento come la revocatoria fallimentare, nonché a quelle preesistenti al fallimento per le quali la legge riconosce al curatore una legittimazione attiva speciale quali la revocatoria ordinaria ex art. 66 L.F. o l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori ex art. 146 L.F.

Diversamente le azioni aquiliane – tra le quali rientra l’azione civile di risarcimento per esercizio abusivo del credito –  sono necessariamente volte ad ottenere un ristoro dal danno patrimoniale cagionato non indistintamente a tutti i creditori, ma solo a quelli che possano considerarsi effettivamente danneggiati dal dissimulato stato di insolvenza.

Sulla base di questa fondamentale distinzione, la S.C. nella sent. n. 11798/2017 ribadisce che la ragione per cui il curatore è privo di legittimazione ad agire verso i terzi (la banca) è semplicemente che l’azione ex art. 2043 c.c. non rientra tra le azioni di massa. Infatti il curatore non può agire in vantaggio solo di alcuni dei componenti il ceto creditorio, sia in ragione del ruolo di cui è investito, sia in quanto le azioni aquiliane non sono automaticamente trasferite al curatore e vige nel nostro ordinamento il divieto di sostituzione processuale fuori dai casi previsti dalla legge (art. 81 c.p.c.). Nell’ultima citata sentenza, e così in Cass. SS.UU. 7029/2006, la Corte – sulla base dei suddetti principii – ha negato la legittimazione attiva del curatore fallimentare.

Tuttavia, la Cassazione in altre recenti sentenze è arrivata ad aprire alla legittimazione attiva della curatela nei confronti della banca, attraverso una ricostruzione giuridica che poggia sulla collusione dei soggetti che pongono in essere la condotta illecita: gli amministratori e l’istituto di credito.

Come stabilito dalla Sent. Cass. n. 13413/2010, sulla base dell’art. 218 L.F., la legittimazione attiva del curatore sussiste solo nel caso in cui gli istituti di credito siano stati complici nel commettere l’illecito di ricorso abusivo. Il percorso pertanto deve passare necessariamente per l’accertamento della responsabilità degli amministratori e il coinvolgimento con essi della banca: esiste dunque un rapporto di pregiudizialità tra questi due elementi. Si assiste ad un’estensione solidale della responsabilità dell’amministratore.

Sulla stessa linea si è posta la sentenza Cass. n. 9983/2017, che ribadisce i concetti della precedente del 2010; ed anche Cass. SS.UU. n. 1641/2017 che addirittura estende la responsabilità della banca al caso di bancarotta preferenziale, ex art. 216 co. III, ove il terzo con la sua condotta abbia reso possibile l’illecito.

In definitiva, possiamo affermare che il risarcimento del danno subito dai creditori per il fatto illecito del terzo, sarà accordato alla curatela fallimentare solo nel caso in cui sia strettamente connesso con quello volto alla reintegrazione del patrimonio della società, danneggiata dalla condotta illecita dell’amministratore. Infatti, dal momento che la condotta delle banche si sostanzi in una complicità con quella degli amministratori nel recare danno al patrimonio sociale, è inevitabile riconoscere che il curatore agisca in vantaggio indistinto di tutta la massa passiva.